DECLARADA A CADUCIDADE DA CONCESSÃO DE ALGUMAS LINHAS DAS BARCAS S/A, SEGUNDO TJ/RJ

As Barcas S/A tiveram grande derrota dia 15/04/2010 na Justiça do Rio.
Segundo sentença que ainda será publicada, algumas linhas não implantadas pelas Barcas tiveram sua concessão declarada como caducas. Isto permitirá que o Estado licite-as de novo a novas empresas.

Usuários, temos que divulgar esta notícia. Temos que pressionar o Governo Estadual a licitar as novas linhas

Segue sentença da 4 Vara de Fazenda Pública.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

Processo nº: 2001.001.054107-0
Tipo do Movimento: Sentença

Descrição: Trata-se de ação popular através da qual se objetiva a declaração de inconstitucionalidade do Decreto n. 28.177, de 20/04/01, em caráter incidental e a declaração de caducidade do ´Contrato de Concessão de Serviços Públicos de Transporte Aquaviário de Passageiros, Cargas e Veículos no Estado do Rio de Janeiro´, firmado entre os três primeiros Réus. Alega o Autor Popular em síntese que, a Terceira Ré, Barcas S.A., não vem cumprindo o contrato de concessão do serviço público de transporte aquaviário, nos termos contratados. Por seu turno, o Poder Concedente mantém-se omisso na sua obrigação de declarar a caducidade da concessão e levá-la à nova concorrência. Que o descumprimento contratual consiste na não instalação das novas linhas aquaviárias, no prazo definido pelo Edital e contrato de concessão. Que a não instalação das novas linhas, segundo reza o contrato importaria na caducidade do direito de explorá-las. Que decorridos mais de três anos da assinatura do contrato e esgotados os prazos ali definidos, Cláusula 41, itens I, II e III, nenhuma linha nova foi instalada. Que verificada a infração contratual tem, o Poder Concedente o dever de cobrar a multa de R$ 600.000,00 e declarar a caducidade, o que não foi feito. Sendo assim, a conduta omissiva do Estado do Rio de Janeiro importa em modificação do contrato sem autorização da lei, irregularidade intensificada pela concessão às Barcas S/A do direito de explorar nova linha (Praça XV x Praça Araribóia), que não constava do contrato original. Por tudo, requer a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, suspendendo os efeitos do Decreto nº 28.177/01, ante sua flagrante inconstitucionalidade e, ao final, seja julgado procedente o pedido, com a declaração da inconstitucionalidade, em caráter incidental do Decreto nº 28.177/01, e de caducidade do ´Contrato de Serviços Públicos de Transporte Aquaviário de Passageiros, Cargos e Veículos no Estado do Rio de Janeiro´, firmado entre a entidade lesada e a ré beneficiária, determinando ao Poder Concedente que assuma a operação dos serviços até a nova contratação de novo concessionário, através do devido procedimento licitatório, e o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados na base de 20% do valor da causa. Com a inicial os documentos de fls. 15/124. . Decisão indeferindo o pedido liminar e determinando a inclusão no polo passivo dos AEROBARCOS DO BRASIL, TRANSPORTES MARÍTIMOS E TURISMO - TRANSTUR - fls. 128/128v. . Agravo de instrumento interposto pela parte autora - fls. 135/152. Contestação das Barcas S/A, fls. 178/187, acompanhada dos documentos de fls. 188/318, argüindo preliminar de inépcia da inicial relativamente ao pedido da alínea ´g´, pois incabível o pedido de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, em ação popular. No mérito, nega o descumprimento do contrato, já que o inciso III da cláusula 41 estabeleceu que o início do prazo para a operação de novas linhas estaria condicionado à aprovação dos estudos e projetos pelo Poder Concedente e demais licenças. Que a União não concedeu autorização para ocupação da área destinada à Estação Charitas. Nega finalmente, a inconstitucionalidade do Decreto 28177. Contestação do Estado do Rio de Janeiro, fls. 320/337, acompanhada dos documentos de fls. 338/534, argüindo preliminar de conexão com o MS 2001.004.00889 que tramita perante o Órgão Especial. Nega o descumprimento contratual imputado a Barcas S/A, fazendo considerações. Que feito o estudo e projetos das novas linhas, no silêncio da concessionária, esta decaiu do direito da prerrogativa de explorar as novas linhas, podendo ser licitada a qualquer tempo independentemente da declaração de caducidade. Relativamente à linha contratada Charitas -Praça XV, o atraso se deve à ausência de licença pelo Município de Niterói. Contestação do 2º Réu, Antony Garotinho às fls. 536/550, acompanhada dos documentos de fls. 551/747, arguindo preliminar de conexão com o MS 2001.004.00889. No mérito, alega que o Poder Público agiu estritamente dentro dos ditames legais e que a única e verdadeira concessionária do serviço público de transporte aquaviário é a CONERJ (BARCAS S.A.) e não a TRANSTUR, como pretende fazer crer o autor. Afirma que foi fixado um prazo para a realização dos estudos de viabilidade das linhas facultativas, ao cabo do qual a concessionária deveria optar por implantar ou não as aludidas linhas. Que decorrido o prazo, sem manifestação, decaiu as BARCAS S.A. de pleno direito da prerrogativa de explorar as linhas em questão, pelo que poderão a qualquer momento ser licitadas pelo Estado, independente de eventual declaração de caducidade. Relativamente à linha contratada Charitas -Praça XV, o atraso se deve à ausência de licença pelo Município de Niterói. Alega que, sendo a TRANSTUR mera autorizatária, e vigente o art. 175 da CF, c/c art. 43 da Lei 8.987/95, o seu vínculo jurídico com o Estado, hoje, encontra-se em situação de absoluta precariedade. Que o Decreto 28.177/01, teve como escopo moralizar a prestação do serviço operado pela TRANSTUR enquanto não declarada a inconstitucionalidade do art. 19, da Lei 2.804/97, a indicar a ausência de ilegalidade do ato praticado. .Réplica- fls. 773/781. .Petição da Transtur argüindo sua ilegitimidade passiva - fl. 806/808. .Promoção do MP, fls. 879/879v, pelo acolhimento da conexão e pela procedência do pedido. .Manifestação do Réu Anthony Garotinho, fls. 886/887. .Decisão - fl. 894v. .Promoção do MP - fls. 904v. .Em provas, o Autor e os Réus nada requereram - fls. 910; 912/913; 914 e 915. .Cópia acórdão do mandado de segurança nº 889/01 - fls. 945/955. Contestação da Transtur às fls. 963/982, acompanhado dos documentos de fls. 983/1049, requerendo a sua extinção do pólo passivo, bem como a sua admissão no feito como litisconsorte assistencial ativo. . Réplica - fls. 1057/1058. . Promoção do MP requerendo a reunião de feitos - fl. 1073v. . Pedido de habilitação de outro Autor Popular - fls. 1075/1076. . Decisão saneadora - fls. 1084/1087, ocasião em que foi julgado inepto o pedido de declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 28.177/01; a preliminar de conexão entre a presente ação popular e o mandado de segurança nº 2001.004.00889 não foi acolhida; acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da TRANSTUR e indeferida a habilitação de novo Autor Popular. . Agravo retido interposto pelo ERJ - fls. 1089/1092. . Agravo de instrumento interposto pelo Sr. Eduardo Banks dos Santos Pinheiro - fls. 1099/1112. . Contrarrazões ao agravo retido - fls. 1116/1117. . Acórdão dando provimento ao recurso para deferir ao Agravante a habilitação requerida - fls. 1119/1121. . Decisão - fls. 1123. . Promoção do MP - fls. 1135/1149, requerendo a revisão das decisões das fls. 1084/1086 e 1123, de modo à manutenção das conexões da presente Ação Popular, com o Mandado de Segurança nº 2001.004.00889 e com a Ação Civil Pública nº 2004.001.000961-5. . Agravo de instrumento interposto pelo MP - fls. 1152/1164. . Parecer de mérito do MP opinando pela procedência parcial do pedido - fls. 1173/1182. É O RELATÓRIO, DECIDO: Trata-se de ação popular, com pedido liminar, na qual a parte autora sustenta a inconstitucionalidade do Decreto nº 28.177/01 e pleiteia a anulação de ato lesivo à moralidade administrativa e ao patrimônio público consubstanciado na ilegal modificação do ´Contrato de Concessão de Serviços Públicos de Transporte Aquaviário de Passageiros, Cargas e Veículos no Estado do Rio de Janeiro´, firmado entre o Estado do Rio de Janeiro, através do então governador Anthony Garotinho e Barcas S.A. Transportes Marítimos, além da omissão da Administração na aplicação da multa na ordem de R$ 60.000,00. Inicialmente, deve-se, desde logo, estabelecer que o objeto da presente não tangencia a discussão a cerca da validade ou regularidade do processo licitatório de ´privatização´ da CONERJ. Assim, não obstante as inúmeras considerações trazidas na inicia a respeito do referido processo licitatório e o interesse dos vencedores do certame, tal questão foge ao objeto da presente e não será sequer considerado pelo Juízo. Por seu turno, considerado inepto o pedido de controle de constitucionalidade do Decreto 28.177/2001, subsiste o julgamento relativo à caducidade da delegação e a omissão do Poder Público na imposição de penalidade contratualmente prevista e amparada na legislação pertinente. 1. DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELA CONCESSIONÁRIA - BARCAS S/A Sustenta o Autor popular que a Concessionária deixou de cumprir o contratado ao não operar no prazo contratado as linhas Praça XV de Novembro - Charitas (categoria seletiva) e as linhas Praça XV - São Gonçalo; Praça XV - Guia de Pacabayba; Praça XV - Barra da Tijuca e Rio de Janeiro - São Gonçalo. Em sua defesa, a concessionária nega o inadimplemento, entendendo que não lhe pode ser imputada responsabilidade pelo não implemento, além de aduzir que em relação às linhas definidas pelo item III, do art. 41, o termo inicial para a sua operação está condicionado à aprovação dos respectivos estudos e projetos de engenharia pelo Poder Concedente. Regula o tema a Cláusula 41 do contrato firmado entre as partes, o qual se pede vênia para transcrever: ´XIV - DAS DISPOSIÇÕES ESPECIAIS CLÁUSULA 41 - As linhas relacionadas no Anexo I do presente Contrato, ora concedidas à CONCESSIONÁRIA, serão exploradas dentro das seguintes condições: I - Deve ser imediato o início do funcionamento das seguintes linhas, sem solução de continuidade em relação ao serviço prestado até esta data: Origem Destino categoria a) Praça XV de Novembro(RJ) Praça Araribóia (Nit) social b) Praça XV de Novembro(RJ) Ribeira(Iha do Gov) social c) Praça XV de Novembro(RJ) Ilha de Paquetá social d) Angra dos Reis Ilha Grande (Abraão) social e) Mangaratiba Ilha Grande (Abraão) social Parágrafo único - A linha descrita na alínea ´b´ deste inciso poderá mediante expressa autorização do PODER CONCEDENTE, ter sue destino alterado para o ponto de atracação denominado Cocotá. II - Deve ter início no prazo de até 10 (dez) meses a operação da linha: Origem Destino categoria Praça XV de Novembro (RJ) Charitas (Nit) seletiva III - As linhas a seguir indicadas deverão ser operadas a partir dos seguintes prazos contados da assinatura desse contrato, condicionado à aprovação dos respectivos estudos e projetos de engenharia pelo PODER CONCEDENTE: Origem Destino categoria operação a) Praça XV de Novembro São Gonçalo social até 24 meses (Rio de Janeiro) b) Praça XV de Novembro Guia de Pacobayba social até 24 meses (Rio de Janeiro) (Magé) c) Praça XV de Novembro Barra da Tijuca seletiva até 36 meses (Rio de Janeiro) d) Rio de Janeiro São Gonçalo seletiva(esp) até 24 meses Parágrafo Primeiro - O descumprimento dos prazos previstos nos itens I e II desta Cláusula implicam na aplicação de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) até o limite de 60 dias, quando, então, operar-se-á automaticamente a caducidade da concessão de todas as linhas, na forma da alínea ´b´ do parágrafo segundo da Cláusula 33. Parágrafo Segundo - O descumprimento dos prazos de início da operação das linhas previstas no item III desta Cláusula implicará em imediata declaração de caducidade da concessão de cada uma das linhas, sem direito de indenização por parte da CONCESSIONÁRIA dos custos incorridos com os projetos mencionados no inciso III, da cláusula 41.´ (fls. 69/71) Algumas considerações devem ser feitas. As linhas definidas pelo inciso I da Cláusula 41 são aquelas que já existiam e eram operadas regularmente pela extinta CONERJ. As linhas definidas pelos incisos II e III são linhas novas que deveriam ser operadas pela CONCESSIONÁRIA de forma a ampliar os serviços de transporte aquaviário, garantindo nova alternativa ao sistema de transporte público do Estado. Do que consta dos autos, pode-se de pronto afirmar que a Terceira Ré apenas prosseguiu operando as linhas antes executadas pela CONERJ. É fato incontroverso que as linhas II e, especificamente as linhas do item III do contrato jamais saíram do papel. Resta, então, indagar se as escusas apresentadas pela Terceira Ré eximem a sua responsabilidade, ou, ao contrário, caracterizam o descumprimento contratual e violação ao licitado. E, na hipótese, de se concluir pelo descumprimento quais seriam as conseqüências jurídicas. A) Da linha II - Praça XV - Charitas - categoria seletiva Em defesa, a Terceira Ré alega que a implantação da linha Praça XV - Charitas teria sido adiada pela demora dos órgãos públicos (Município de Niterói, FEEMA e Secretaria de Patrimônio da União). De fato, a para a cessão de próprio da União onde seria construída a estação de passageiros, conforme certidão de fls. 286, foi promovido o procedimento n. 10768.008655/00-45, o qual apenas foi concluído em 08 de fevereiro de 2002, como comprova a publicação de fls. 877. (´Art.1. Autorizar a Secretaria de planejamento da União - SPU do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a promover a cessão onerosa ao Estado do Rio de Janeiro, de um imóvel com área total de 15.8948m2. localizado na Avenida Quintino Boacayuva s/no. Praia de Charitas...´) Como bem frisado pelo Curador da Tutela Coletiva, é fato notório que a linha Praça XV - Charitas somente veio a ser implementada no ano de 2004, isto é, dois anos após a concessão do uso do bem para a instalação da estação, o que já seria suficiente para caracterizar a mora da Terceira Ré, e descumprimento da cláusula contratual em questão. A permissão para a implantação da Estação Hidroviária outorgada pelo Município de Niterói data de 28/03/2000, conforme certidão constante de fls. 519. Por seu turno, a licença prévia da FEEMA foi concedida em 11/08/1998, com validade até 11/08/2000, conforme fls. 391, licença de instalação da FEEMA em 10/11/2000 com validade até 10/11/2003, fls. 511. Consulta à CEDAE em 21/08/98- fls. 392/393. Observa-se, portanto, com facilidade que após a concessão de uso do bem da União, que se deu em 08/02/2000, já possuía a Terceira Ré todas as autorizações para a implantação da Linha Praça XV - Charitas, de tal modo, que não se justifica, o retardo na sua implantação por dois anos. Vale, ainda, destacar que o teor do Ofício expedido pela Terceira Ré em 25/08/1998, ainda sob a denominação de CONERJ, com os argumentos justificadores da sua demora na implantação da linha Praça XV - Charitas foram reproduzidos ipsis verbis no ofício datado de 15/05/01, revelando assim, que passados três anos a situação fática era a mesma, ou seja, nenhuma providência efetiva e pro-ativa foi tomada pela Terceira Ré. De toda sorte, a fora os processos administrativos trazidos aos autos pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nenhum documento há que possa justificar o hiato deixado pela Terceira Ré a partir de fevereiro de 2002, de tal forma que ao Juízo parece intransponível o reconhecimento do inadimplemento contratual da Terceira Ré. A negligência da Terceira Ré foi observada pela Agência Reguladora em diversas passagens, vejamos: - Ofício ASEP-RJ 314/98 de 10/08/1998: ´Esta Agência Reguladora manifesta pela presente, sua preocupação quanto ao cumprimento por essa Concessionária, da obrigação Contratual expressa nos inciso IV e V da Cláusula 17 - Estação Charitas. Em reforço de nossa preocupação, notamos que o prazo se esgota no dia 12 de dezembro próximo, não tendo a ASEP-RJ até o momento, recebido qualquer documento da Concessionária encaminhando os projetos respectivos.´ (fls. 388) - Ofício ASEP-RJ N. 247/99 de 07/07/1999 (Proc. E-04/887046/99): ´... Nada foi apresentado pela Concessionária sobre aspectos operacionais, principalmente em relação à Praça XV, onde passarão a atuar linhas diversas, com características distintas.´(fls. 437) - ASEP-RJ 67/00 de 29/02/2000 (Proc. E-04/079.090/2000): ´Acusamos o recebimento da correspondência CT-BARCA S/A - plan - 005/00, de 27/01/2000 vimos a presença de V. Sa. Para solicitar cópia do projeto e do planejamento da Estação ´Charitas´, acompanhada de cópia do protocolo de admissão do projeto junto ao órgão competente da Prefeitura Municipal de Niterói´. (fls. 449) Não obstante a injustificável desídia da Terceira Ré, esta sempre contou com a compreensão extremada e complacente da Agência Reguladora, que por quatro vezes aprovou a prorrogação dos prazos para a conclusão da linha Charitas x Praça XV (Processos E-04/887.226/98; E-04/887.046/99; E-04/79.090/2000 e E/04/079.223/2001), além de ter obtido a prorrogação graciosa de prazo para implementação da linha Praça XV - São Gonçalo (E/04/079.049/2001 e E-04/079.191/2001 e ainda, a autorização para exploração da linha seletiva entre Praça XV e Praça Araribóia (fls. 340/357) Em que pesem as considerações lançadas pela própria assessoria da Agência Reguladora, cuja linha de raciocínio, data vênia, não leva à conclusão permissiva da prorrogação, conforme denota a sua interpretação literal, a Agência foi estranhamente condescendente com a Terceira Ré. In verbis: ´A concessinária BARCAS S/A através da carta CT-BARCAS S/A -SUP n. 163/2000, datada respectivamente de 15/09/2000, solicita, a esta AGÊNCIA REGULADORA DE SERIVÇOS PÚBLICIOS CONCEDIDOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, - ASEP -RJ, a prorrogação por 12 (doze) meses para implantação da linha Praça XV de Novembro - Charitas. Conforme pactuado, a Concessionária teria que colocar em operação a linha Praça XV de Novembro - Charitas -Niterói no prazo de até 10 (dez) meses, contado da assinatura do instrumento contratual, conforme previsto no inciso II da Cláusula 41ª do Contrato de Concessão. Em sua fundamentação, para requerer a prorrogação do prazo de implantação da referida linha e justificar a inexecução da cláusula contratual, a Concessionária informa que ´...Os principais obstáculos a serem removidos estão ligados a restrições impostas pelo poder público do Município, para aprovar projeto e legalizar a obra, adicionados de sistemática legal ou burocrática, oriundos das Autoridade Marítimas, ou mesmo das Autoridades de Controle Ambiental...´ O descumprimento do prazo de início de operação dessa linha, segundo o Parágrafo Primeiro da Cláusula 41ª do Contrato de Concessão implica além da aplicação de multa a declaração de caducidade, que será por ato unilateral do Poder Concedente, através de procedimento administrativo próprio e adequado, garantindo à Concessionária a oportunidade da ampla defesa, assegurada pela Constituição Federal. Ao participar de um certame, os interessados no objeto a ser licitado têm o prévio conhecimento de todas as dificuldades que terão de enfrentar, pois o processo licitatório, na maioria dos casos, são precedidos de audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e mais, neste obrigatoriamente, por imposição da lei geral de licitação, tem que conter, como parte integrante do mesmo, a minuta do instrumento de contrato que será assinado. De maneira que cabe ao empreendedor suportar a álea do negócio jurídico para a qual se habilitou e veio a ser vencedor com a proposta mais vantajosa, comprometendo-se a prestar um serviço adequado, que possibilite o pleno atendimento dos usuários, satisfazendo as condições de eficiência, segurança, atualidade tecnológica etc. Verifica-se que o trecho que liga Praça XV de Novembro-Charitas, segundo o quadro demonstrativo apontado pela Concessionária, às fls. 50, teve o seu prazo para implantação expirado em 12 de dezembro de 1998, sendo prorrogado por duas vezes, ou seja, primeiro período por 06 (seis) meses, e o segundo por 12 (doze) meses, terminando em 12 de junho de 2000. Com esses procedimentos houve uma alteração contratual que deveria ser informado ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, conforme determina o art. 7º, inciso VI, da Deliberação no. 202, de março de 1996, ficando o aditamento arquivado nesta ASEP-RJ para uma possível Inspeção Especial pela Corte de Contas, caso solicitada. (...) ´ (fls. 521/522 - Alfredo Vicente da Conceição - Assessor Jurídico) A par da conduta no mínimo questionável da Agência Reguladora, contrariando os interesses públicos, especialmente dos usuários do serviço, sequer as quatro prorrogações por ela deferidas à Terceira Ré, conseguem justificar o período de dois anos em que a Terceira Ré manteve-se inerte no cumprimento da cláusula 17, IV , V, e 41, II, a contar de fevereiro de 2002 a 2004. Observe-se que nenhum argumento pode relevar a caracterização do inadimplemento da Terceira ré relativamente à implantação da linha ´Charitas´, pois o próprio Parágrafo Primeiro da Cláusula 17 do contrato, permitia à Contratante valer-se de instalação provisória para a prestação do serviço, o que jamais fez, ou mesmo tentou, a Terceira Ré. B) Das linhas Praça XV - São Gonçalo; Praça XV Guia Pacobayba; Praça XV - Barra da Tijuca e Rio de Janeiro - São Gonçalo Relativamente às apontadas linhas nenhuma providência para a sua implantação foi promovida pela Terceira Ré, ou mesmo cobrado pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Procura a Terceira Ré justificar o seu inadimplemento através de ofício encaminhado à Agencia Reguladora, cuja cópia segue às fls. 291/292, apontando supostas dificuldades técnicas e financeiras, o que data vênia é absolutamente descabido, eis que se aderiu ao processo licitatório, tendo acesso a todas as informações inerentes ao seu objeto, não pode na fase de execução, eximir-se de suas responsabilidades contratuais. Destaque-se, outrossim, que se valendo da suposta dificuldade financeira, decorrente da impossibilidade da imediata operação das demais linhas, em especial a Charitas, obteve a Terceira Ré a revisão das tarifas praticadas nas linhas ordinárias já existentes, como comprovam os documentos de fls. 439/442, de tal modo, que sequer o argumento financeiro é digno. In verbis: ´A não exploração dessa linha na data prevista vem onerando seriamente o caixa da nossa empresa que tem incorrido em custos financeiros vultuosos e não previstos. Esse fato, notoriamente, atinge e quebra o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, tudo a exigir as imediatas providência por parte do Governo do Estado do Rio de Janeiro, na qualidade de titular do Poder Concedente´. (Proc. ASEP/RJ E-04/887.046/99 - fls. 440) ´Em anexo, para análise e parecer dessa Secretaria de Estado, originais dos Processos ASEP/RJ ... E-04/887.046/99 ... Alertamos para a especial atenção que deve ser dada aos processos que tratam de reajustes tarifários, questão que pretendemos abordar, ainda este mês ...´ (fls. 441) Observe-se que em relação à linha da Barra da Tijuca, a Ré não trouxe qualquer consideração e em relação à linha de São Gonçalo opôs a possível exploração do serviço metroviário, como se a prestação do serviço que lhe foi adjudicado não comportasse o convívio com outros meios de transporte. Inegável, portanto, a caracterização do inadimplemento da Terceira Ré, quer em relação a linha Charitas, quer em relação as linhas definidas pelo item III, da Cláusula 41 do contrato. 2. DA CONSEQUÊNCIA DO INADIMPLEMENTO Caracterizado o descumprimento contratual, impõe-se a aplicação das sanções contratuais previstas, quais sejam, a multa prevista pelo art. 17, Parágrafo Terceiro; e, a caducidade da concessão. Relativamente a aplicação da penalidade, não há pedido expresso, de tal modo que não pode o Juízo decidir ultra petita.(art. 460, CPC) No que tange à caducidade, embora aleguem os Réus que se aplica automaticamente e que independe de declaração, o argumento não subsiste ao mais elementar raciocínio jurídico, quer por envolver princípio basilar de garantia individual a observância do contraditório e ampla defesa, art.5º, LV, CR, impondo assim, ato expresso e não tácito, como devem ser os atos administrativos, especialmente os punitivos; quer por existir na hipótese expressa norma legal imperativa, qual seja, a Lei 8.987/95. ´Art. 38 - A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27 e as normas convencionais entre as partes. (...) § 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa´. A respeito do tema, traz-se à colação os seguintes precedentes do E. Supremo Tribunal Federal: MS 1393 / RJ - RIO DE JANEIRO MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. BARROS BARRETO Julgamento: 14/01/1952 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 15-05-1952 PP-04667 EMENT VOL-00082-01 PP-00005 Ementa ´CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO; NECESSIDADE DA DECRETAÇÃO DE SUA CADUCIDADE. REVERSAO. INDENIZAÇÃO A POSTERIORI; LIBERALIDADE DO GOVERNO. JURISPRUDÊNCIA. NÃO SE APRESENTA LIQUIDO E CERTO O APREGOADO DIREITO DA IMPETRANTE DA SEGURANÇA´. MS 25787 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 08/11/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00032 EMENT VOL-02289-02 PP-00198 RTJ VOL-00205-03 PP-01160 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 217-254 Parte(s) IMPTE.(S) : TRANSBRASIL S/A LINHAS AÉREAS ADV.(A/S) : CRISTIANO ZANIN MARTINS E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Ementa ´EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Decisão do Presidente da República que, em processo administrativo, indeferiu recurso hierárquico e, por conseqüência, manteve decisão que declarou a caducidade da concessão outorgada à Transbrasil S.A Linhas Aéreas para a prestação de serviço de transporte aéreo. (...) 5. Mandado de Segurança indeferido´. Verificado o inadimplemento da Terceira Ré e a omissão dos Primeiro e Segundo Réus deve ser declarada a caducidade parcial do contrato, e não a sua integralidade como pretende o Autor, considerando o descumprimento parcial restrito às novas linhas introduzidas pelo processo licitatório em questão. A caducidade deve, portanto, atingir as linhas definidas pelo Inciso II e III da Cláusula 41ª. Na omissão do Poder Concedente, cavível a decretação judicial da caducidade ora reconhecida, como bem apontou o culto Curador da Tutela Coletiva, pacífica a sua possibilidade conforme pronunciamento do eminente Min. Castro Meira no RESP 889.766-SP, eis que dever de agir que afeta a coletividade. ´ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. INTERESSE DE AGIR. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. (...) 3. A ação popular pode ser ajuizada por qualquer cidadão que tenha por objetivo anular judicialmente atos lesivos ou ilegais aos interesses garantidos constitucionalmente, quais sejam, ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. 4. A ação popular é o instrumento jurídico que deve ser utilizado para impugnar atos administrativos omissivos ou comissivos que possam causar danos ao meio ambiente. 5. Pode ser proposta ação popular ante a omissão do Estado em promover condições de melhoria na coleta do esgoto da Penitenciária Presidente Bernardes, de modo a que cesse o despejo de elementos poluentes no Córrego Guarucaia (obrigação de não fazer), a fim de evitar danos ao meio ambiente. (...) 7. Recurso especial conhecido em parte e não provido´. ****** grifamos ****** ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, para declarar a caducidade da concessão das linhas: Praça XV - Charitas; Praça XV - São Gonçalo; Praça XV - Guia de Pacobayba; Praça XV - Barra da Tijuca e Rio de Janeiro - São Gonçalo (seletiva especial), reavendo o PODER CONCEDENTE as referidas parcelas de serviço público, podendo licitá-las livremente. Considerando a sucumbência mínima do Autor Popular, isento o Primeiro Réu de custas, condeno os demais no seu pagamento, e condeno todos os Réus solidariamente no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em favor do Primeiro Autor, considerando que o Segundo Autor posteriormente admitido em nada contribuiu para a propositura e andamento do feito, no valor arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo em conta a maior complexidade da demanda. P.R.I. Ciência ao MP.



Fonte: http://srv85.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaProc.do?v=2&FLAGNOME=&back=1&tipoConsulta=publica&numProcesso=2001.001.054107-0